虽然人类学已经突破了法学关于法律的定义，但是在研究方法上，人类学面对法律毫无经验可言，必需从法学那里寻找灵感，汲取经验。

这就英国法官格林（Greene）所谓如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准。19.引自罗明通、林惠瑜：《英国行政法上合理原则应用与裁量之控制》，1995年版，第46—50页。

这一传统的宪法原则 在本世纪以来受到严厉的批评。第四，再发展期，仍然承认模糊的授权，最高法院再也没有以授权为由宣布任何法律无效。其实，显失公正不仅仅在这样的情况下出现，也不只出现对公民平等权的侵犯。  一、行政自由裁量及其内外的原因 行政的一大趋势是自由裁量机会的骤增。在当代社会，自由裁量权分散于行政法的大部分内容，行政法到处都遍布着自由裁量问题。

最高法院设立专门的判例编纂机构，但判例是否予以公布的决定权属于最高法院审判委员会。不要只局限于实体法规则设计的思维之中，而应当从司法程序上考虑制度建没——陪审团制度[19]但是，总体来看，目前国内外学者们对目的正当性原则的研究还不够全面系统，对于目的正当性原则为什么会在传统的三阶比例原则中缺乏、当代各国司法实践究竟是在怎样对待公权力行为者的目的正当性、目的正当性原则纳入比例原则有什么意义、究竟应当如何判断公权力行为者的目的正当性等等问题还缺乏详细深入的研究。

（三）目的正当性原则与狭义比例原则的关系 目的正当性原则是判断立法者、行政者的目的是否正当，它是比例原则保障权利的首要前提。[47]对于什么是足够重要的目的，迪克森认为，至少相关目的在自由与民主社会中是紧迫与实质的（pressing and substantial），才能被认为是足够重要的。因而，法官审查立法目的正当性的过程，实际上是一种促进民主反思的过程，可以起到改善民主质量的功能。如果某个目的没有目的性事实支撑，那么该目的就是一个臆想目的。

还有一种观点可称为效果论，认为只要能取得好的效果与收益，不管目的为何都是正当的。法官对立法目的进行正当性审查，不仅没有侵犯立法权力，更没有取代立法权力，而毋宁是对立法权的监督制约。

该学者将权利分为两大类：第一类为基础的或高位阶的权利，第二类为所有其它权利。正如德国联邦宪法法院在药房案中所指出的：法院是相对于立法者保护基本权利的，法院必须能够监督出自基本权利解释的立法者应当遵守的界限。裁量对现代国家是必要的，特别是人类社会自进入福利国家、风险社会以来，公权力机关的裁量的种类和范围日益扩大。例如，2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》第5条规定：行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰。

当事人质疑巴伐利亚《药房法》第3条第1款限制设立新药房的规定违宪。狭义比例原则则是判断立法者、行政者的正当目的是否有必要实现，它是比例原则保障权利的最后屏障。[38]最终，由于不符合《宪法》第13条第（3）项的规定，联邦宪法法院否定了住宅监听条款的效力。[27]1933年，德国纳粹政权粉墨登场，废止《魏玛宪法》，将所谓的民族、人民利益置于个人利益之上，政治领袖的个人意志以国家法律的形式出现。

（3）损害尽可能少原则：对权利限制所造成的损害应当尽可能的少。有必要判断每一个目的是否正当。

[77]例如，汇丰实业公司与哈尔滨市规划局行政处罚决定纠纷上诉案，最高人民法院(1999)行终字第20号。由于受传统民主与权力分立思想的影响，反对法院进行目的正当性审查的学者认为，由法院审查民主机构通过立法政治过程作出的立法目的的正当性，会破环民主，造成反多数难题。

1931年6月1日，普鲁士颁布了《普鲁士警察行政法》，进一步详细地以文本的形式规定了必要性原则，该法第41条第2款规定：如果有多种手段可以消除对公共安全、公共秩序的破坏，或能有效地防御危险，则警察机关应当尽可能地选择一种对相关人员与一般大众损害最小的手段。欧克斯先生认为此条规定违宪，侵犯了《加拿大权利与自由宪章》第11条d款规定的无罪推定的权利。立法者、行政者对公民权利进行限制时首先必须具备正当的目的，然后再选择适当性、必要性与均衡性的手段。[11]诚如有学者所言：任何不追求正当目的的决定显然是不合理的。[61]公权力行为的目的不正当，即使对公民权利实行最轻微的限制也是不允许的。在实质法治国背景下，立法机关再也不能任意设定目的，行政机关的目的也不再完全由立法机关限定，行政机关可以自主设定自己的目的。

[72]参见前引?，Aharon Barak书，第531-533页。如果符合此条件，达到目的的手段还必须适当，并且不能超出必要的限度。

这个问题在我国特别突出，我国行政权一直过大，至今还没有受到良好的监督控制，行政机关经常以红头文件的形式实现不正当目的。例如，1973年，德国学者埃贝哈德·格拉比茨（Eberhard Grabeitz）在《联邦宪法法院中的比例原则》一文中认为，广义的比例原则包括适当性原则（Geeignetheit）、必要性原则（Erforderlichkeit）、狭义比例原则（Verh?ltnism??igkeit im engeren Sinne）。

例如，《欧洲人权公约》第5条第1款第5项规定：基于预防传染病传播的目的，可以对精神失常者、酗酒者、吸毒者或流浪汉予以拘留。[71]这种目的正当性的标准实际上就是功利主义与实用主义的标准，容易陷入道德与价值困境。

因此，在确定立法者、行政者限制公民权利的真实目的时，应当综合考察探究多种因素，根据立法者、行政者的宣称的目的、法律的具体条款、立法背景资料、行政决定文书、实际行为的内容等等，准确推断出真实目的。只有符合比例原则，在必要并且能真正满足欧盟所承认的公共利益的目的时，或出于保护其他人的权利与自由时，才能对权利与自由予以限制。而对于行政者限制公民权利的行为，特别是以行政规章、行政规范性文件等形式限制公民权利的，由于缺乏严格的程序保障，所以在审查此类行政目的时，应当加强目的正当性审查。在司法实践中，根据权利的种类与可疑分类（suspect classification）的标准，对基本权利限制案件的司法审查强度分为三种：最小审查（minimal scrutiny）、中度审查（intermediate scrutiny）与严格审查（strict scrutiny）。

2009年《欧盟基本权利宪章》第52条第1款规定：对本宪章承认的权利与自由施加的任何限制必须由法律规定，并且应尊重权利与自由的本质。所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。

(2)对择业自由的主观条件限制。[30]参见前引⑨，Lothar Hirschberg书，第7-9页。

1996年颁布的《行政处罚法》第4条第2款规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。[43]欧洲人权法院作法也相似，欧洲人权法院并不是一开始就聚焦于手段的有效性，而是聚焦于所追求的目的的正当性。

例如，德国著名学者斯特芬·德特贝克（Steffen Detterbeck）在其最新版的教科书中认为，比例原则的第一阶段应为目的审查（Zweckprüfung），法院首先应当查明国家活动的目的，……然后再审查这种目的是否合法或违法。[34]巴伐利亚州府的代表在听证会上也曾经指出，此条的目的是为了保持合理的药剂师数量，并因而保障公众健康。但近些年来，特别是从GCHQ[51]案到《1998年人权法案》（Human Rights Act 1998）颁布以来，英国法展现给我们的是一幅惊人的变化图景，其已开始逐步接纳比例原则。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。

其次，判断立法者、行政者限制公民权利的目的是否违背有约束力的国际文件、宪法、法律、相关判例等的明确规定。[25]自此之后，德国法院的判决以及相关文献开始大量使用比例原则这一称谓，但在内容上与必要性原则并无多大差异。

[79] David M. Beatty, The Ultimate Rule of Law, New York: Oxford University Press，172(2004)．   刘权，中央财经大学法学院讲师，法学博士。[57]严格审查，主要涉及政治言论、宗教信仰自由、结社自由、选举权、投票权、迁徙权等，以及基于种族、国别等的可疑分类，它要求公权力行为的目的必须是为了迫切的国家利益（compelling state interest）、紧迫的公共必要性（pressing public necessity）、实质的国家利益（substantial state interest）。

对于那些琐碎的、价值不大的目的是没有必要去实现的，即使是正当的。目的正当性是对目的的最低要求，它要求立法者、行政者所追求的目的符合有约束力的国际文件、宪法、法律、相关判例等所确立的基本价值，不得与这些基本价值相违背。